Inngang till Norges Høyesterett
Foto: Andreas Haldorsen/Wikimedia Commons

Forhandlingene i Høyesterett om Nei til EUs anke i ACER-saken, der organisasjonen har saksøkt Staten v/Utenriksdepartementet for at Stortinget vedtok EUs 3. Energimarkedspakke (E III) med bare simpelt flertall etter Grunnlovens §26 annet ledd, foregikk i begynnelsen av september. Nei til EU mener § 26 annet ledd ikke gir hjemmel for overføring av så mye beslutningsmyndighet som EU-byrået ACER får gjennom regelverket i E III. Staten bestrider dette. Uansett resultat blir det ikke noe ragnarokk. Det var saksøker og saksøkte enige om. Men den kommende avgjørelsen vil potensielt kunne påvirke utenrikspolitiske beslutningsprosesser og krav om å utrede alternativer til EØS.

Uenigheten mellom Nei til EU og staten i ACER-saken er juridisk, men må forstås på bakgrunn av langvarig politisk strid om Norges forhold til det overnasjonale europeiske samarbeidet.

EØS som erstatning for EU-medlemskap
Etter at et flertall av norske velgere sa nei til EF-medlemskap ved folkeavstemningen i 1972, ble det forhandlet frem en handelsavtale. 6 andre EFTA-land inngikk lignende avtaler med EF. Med økende EF-integrasjon og plan for et indre marked med fri bevegelse av varer, kapital, tjenester og personer ønsket EFTA-landene etter hvert mer harmonisering av regelverk enn tradisjonelle handelsavtaler. EF-kommisjonens president, Jacques Delors, foreslo i 1989 et sterkere partnerskap mellom EF og EFTA og i juni 1990 startet arbeidet med å forhandle frem et europeisk økonomisk samarbeidsområde - EØS. Den ferdige EØS-avtalen ble undetegnet i mai 1992 og vedtatt av Stortinget i oktober samme år - uten noen foregående folkeavstemning. Siden den innebar suverenitetsavståelse skjedde behandlingen etter Grunnlovens §93 (i dag Grunnlovens § 115), som krevde 3/4 flertall. 135 representanter sa ja, 30 sa nei (SP, SV og enkeltrepresentanter fra AP, KrF og FrP).

For regjeringene i de fleste EFTA-landene ble EØS-avtalen oppfattet som en reserveløsning i forhold til fullt medlemskap. Østerrike hadde søkt om medlemskap i 1989, og Sverige, Finland og Norge fulgte etter i 1991 og 1992. Folkeavstemninger om forhandlingsresultatet ga ja-flertall i Østerrike, Sverige og Finland, mens Norge igjen sa nei.

EØS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1994 og har siden vært fundamentet for vår og de to andre EFTA-EØS landene Island og Lichtenstein sin tilknytning til EU. Sverige, Østerrike og Finland forlot EFTA 1.januar 1995. EFTA-landet Sveits har basert sitt forhold til EU på tosidige avtaler.

Er EØS blitt EU-medlemskap inn bakdøra?
Gjennom EØS-avtalen og andre avtaler har Norge innført er et stort antall av EUs rettsakter. Utredningen "Utenfor og innenfor - Norges avtaler med EU" (NOU 2012:2) anslo at vi har overtatt 3/4 av EU-retten sammenlignet med EU-statene som er med på alt. Formelt sett er denne importen en mellomstatlig affære. Før EUs rettsregler blir gjort gjeldende her i landet skal de være godkjent av norske myndigheter - enten regjeringen eller Stortinget. Men realiteten er annerledes. I følge NOU 2012:2 innebærer avtalene med EU en omfattende overføring av myndighet fra nasjonalt til EU-nivå. Særlig lovgivende, men også noe utøvende og dømmende.

EØS-avtalen er "dynamisk". Den forutsetter at alle EØS-relevante rettsakter EU vedtar inntas i avtalen. Dette er nødvendig for å beholde et harmonisert regelverk. Regjering og Storting har dermed lite annet å gjøre enn å godkjenne at rettsaktene blir norsk rett.

Etter hvert har også bildet av EØS som en formelt sett mellomstatlig konstruksjon begynt å sprekke. EUs regelverk tas noen ganger i bruk her i landet før det er godkjent av norske myndigheter. Et eks er at Statnett rapporterer flaskehalsinntekter til RME etter metodikken i 4. Energimarkedspakke, selv om denne ennå ikke vedtatt av Stortinget. Flere av EU-byråene Norge deltar i (som observatør uten stemmerett) har også fått formell vedtakskompetanse, bl.a. byrået for samarbeid mellom energireguleringsmyndigheter (ACER) - som Nei til EUs ankesak for Høyesterett dreier seg om.

Partenes argumentasjon i Høyesterett
Nei til EU mener Stortingets samtykke til E III innebærer suverenitetsavståelse og myndighetsoverføring som er mer enn lite inngripende. Saken skulle derfor vært behandlet etter Grunnloven § 115, som krever 3/4 flertall, og ikke etter § 26, der det er nok med alminnelig flertall. Det gjelder et kumulasjonsprinsipp, som gjør at tidligere overført myndighet og fremtidig utvikling må tas i betraktning. Elektrisitetsforsyningen er svært viktig for Norge, men gjennom E III og utenlandskablene har vi fått uakseptable høye strømpriser. E III etablerer ACER som et nytt EU-byrå med overnasjonal myndighet for å sikre fri flyt av energi. For Norges del utøver ACER denne myndigheten via ESA - EFTAs overvåkingsorgan hvor Norge deltar. ESA skal imidlertid bare gjenta ACERs vedtak ("kopivedtak"), og realiteten er dermed at ACER treffer beslutninger som er bindende for norske virksomheter. ESA kan rette pålegg til RME (den norske reguleringsmyndigheten for energi), som skal være uavhengig av norske myndigheter.

Staten mener domstolene må være varsom med å sette til side Stortingets vurdering. Det er ikke rettslig grunnlag for å slå sammen flere stortingsvedtak ved bedømmelsen av om det foreligger mer enn lite inngripende myndighetsoverføring. Prøvingen må avgrenses mot fremtidige mulige myndighetsoverføringer. Myndighetsoverføring etter E III er lite inngripende og gjelder delvis rent tekniske spørsmål.

Høyesteretts vurdering og mulige konsekvenser av dommen
Det er knyttet stor spenning til utfallet av ankesaken. At Høyesterett tillot saken fremmet betyr selvsagt ikke at Nei til EU vil få medhold. I en betenkning til Stortinget om Stortinget med hjemmel i Grunnlovens § 26 annet ledd kan samtykke til innlemmelse av EUs fjerde jernbanepakke, som innebærer myndighetsoverføring bl.a. til EUs jernbanebyrå (ERA), har Høyesterett behandlet rettssituasjonen når det gjelder Grunnlovens § 26 og § 115.

§ 26 annet ledd dreier seg etter ordlyden om inngåelse av traktater, og ikke myndighetsoverføring. § 115 gjelder overføring av myndighet til å fatte vedtak med direkte bindende virkning i Norge til organisasjon Norge er medlem av eller slutter seg til.

Høyesterett viser til at det med utgangspunkt i forhistorien til § 115 og juridisk teori har utviklet seg et syn på Grunnloven som går ut på at Stortinget kan gi samtykke i medhold av § 26 annet ledd til overføring av myndighet så fremt myndighetsoverføringen anses som lite inngripende. Dette synet har vært lagt til grunn av Stortinget i en rekke saker. Kjernen i spørsmålet fra Stortinget til Høyesterett dreier seg om denne praksis er i overensstemmelse med Grunnloven, og om Stortingets samtykke til fjerde jernbanepakke i så fall kan gis i medhold av § 26 annet ledd.

Høyesterett konkluderte enstemmig med at Stortinget kan gi sitt samtykke til innlemmelse av fjerde jernbanepakke i EØS-avtalen med hjemmel i Grunnlovens § 26 annet ledd.

Om Høyesterett vil oppfatte myndighetsoverføring etter fjerde jernbanepakke og tredje energimarkedspakke på samme måte er uvisst, da bl.a. samfunnsmessige konsekvenser av myndighetsoverføringene er forskjellige.

Selv om Høyesteretts avgjørelse gjelder lov og rett, vil den kunne få politiske konsekvenser. Hvis Nei til EU gis medhold, vil det kunne påvirke utenrikspolitiske beslutningsprosesser. Innføring av EØS-relevant EU-lovgivning vil nok fortsette som før, men krav om bruk av § 115 og evt søksmål ved nye myndighetsavståelser vil kunne henvise til ACER-dommen og kanskje gjøre EU-tilpassingen tyngre. Taper derimot Nei til EU vil det kunne brukes som et nytt bevis på at EØS for Norge er et "fax-democracy" og gi mer vind i seilene for kravet om å utrede alternativer.